[붙임2] 발제/토론/질의응답 요약

[발제] 일본 형법 개정 내용과 사회변화｜다토코로 유 (田所由羽) (일본 SPRING 공동대표)

일본 Spring 단체 공동대표 다토코로 유의 "일본 형법 개정 내용과 사회변화" 발제 내용은 다음과 같습니다.

다토코로 유 대표는 2023년 일본 형법 부동의 성교죄 도입 및 개정 배경으로 폭행, 협박, 항거불능 요건 적용 시 판결의 불균형을 주요하게 설명하였습니다. 또한, 개정 이후 포괄적 요건으로서 ‘동의’라는 문구가 명시되고, 동의가 없었음을 추정할 수 있는 8가지 사유가 열거됨에 따라 성범죄 처벌 범위가 명확해진 점을 유의미하게 설명하였습니다. 법 개정 이후 일본의 성폭력 피해 신고 건수와 기소율이 증가하고 있는 바, 피해자가 피해를 인정받고 목소리 낼 수 있었다는 점을 사회변화의 큰 진전으로 이야기하며, 남아 있는 일본 형법의 과제로서 “Yes means Yes” 법 규정 개정, 공소 시효 재검토, 피해자 지원 체계 확충 등을 꼽았습니다.

“일본 형법 개정이 논의되는 과정에서는 판결의 불균형이 있는 부분이 가장 큰 과제로 지적되었습니다. 피해 당사자 및 지원 단체 차원에서는 폭행, 협박 요건을 폐지해줄 것을 요구했습니다. 한편, 형법 학자들 및 신중한 입장을 보인 사람들이 참여한 논의에서는 폭행, 협박이라는 요건은 성행위 동의가 없었다는 것을 나타내는 조건이기에 이 요건을 삭제하면 객관적인 판단이 불가능해진다는 반대 의견이 있어 폐지하기에 어려운 상황에 놓였습니다. 그런데 그것을 뛰어넘는 논거로써 저희는 두 가지 주장을 했습니다. 첫 번째로 성범죄 처벌 규정의 본질은 동의 없는 성행위에 있어야 한다는 것, 두 번째로는 폭행, 협박 이외에도 성행위의 동의가 없었다는 것을 나타낼 수 있는 원인 사유는 그 밖에도 있을 수 있다는 점, 그리고 항거 불능 요건 해석 차원에서 이를 인정하고 유죄로 선고한 사례도 있었기에 재판에서의 판단 불균형을 방지하기 위해서라도 부동의를 나타내는 원인 사유를 헌법에 명확하게 기재할 필요가 있다는 논리를 펼치면서 반대파, 그리고 추진파 사이에서 어느 정도 합의가 이루어졌습니다. 그리고 논의 결과 성범죄는 무엇을 처벌할 것인지 명확히 해야 한다는 취지의 부동의성교죄가 성립되게 되었습니다.”

“법 개정으로 인한 사회의 변화에 대해서 말씀을 드리겠습니다. 동의 없는 성행위는 처벌 대상이 된다는 것을 국민에게 명확하게 전달할 수 있는 조문이 만들어졌고, 죄명이 만들어졌다는 점을 들 수 있습니다. 그리고 부동의 성교의 원인 사유가 될 수 있는 행위가 형법에 명시되어 피해자가 용기를 내서 목소리를 낼 수 있도록 지원하게 되었습니다. 성폭력 피해자가 피해자로서 인정받고, 성폭력 가해자와 피해자 모두를 줄여나가는 데 있어서 큰 진전을 보인 것입니다. 그리고 경찰이나 수사를 담당하는 측에서도 예전 조문에 비해 요건이 명확해졌기 때문에 수사하기가 한결 수월해졌다는 긍정적인 의견이 있었습니다. 피해 신고 접수 건수도 증가했기 때문에 경찰에서의 검거율이나 검찰에서의 기소율 모두 크게 증가하고 있습니다.”

[토론 1] 강간죄 판례와 구성요건｜한지숙 수원지방법원 판사, 법원 현대사회와성범죄연구회

수원지방법원, 법원 현대사회와성범죄연구회 소속 한지숙 판사의 "강간죄 판례와 구성요건" 토론 내용은 다음과 같습니다.

한지숙 판사는 일본 형법과 한국의 강간, 의제 강간, 준강간 처벌 조항을 비교하며 일본이 부동의 성교죄로 헌법을 개정함에 따라 각 호의 8가지 부동의 성교죄 사유 규정을 놓고, 여러 행위를 예시로 하여 재판부가 항거 불능 요건을 판단하는 데 있어 그 실무를 변화시킨 것을 유의미한 점으로 꼽았습니다. 덧붙여, 우리나라의 경우 강제추행, 강간죄 범죄 유형에서 피해자의 나이, 장애 유무에 따라 분절된 규정으로 적용하는 점을 들었습니다. 가해 행위의 양태도 다르고 피해자가 그로 인해 받는 피해 범위의 크기라든가 종류도 굉장히 다르다고 판단되는데 포괄해서 동일한 법정형으로 처벌하게 된 이유가 있는지, 일본이 해당 형법을 동일한 법정형으로 처벌하게 된 이유와 입법 과정에서의 논의 배경에 대해 질문하였습니다.

[토론 2] 강간죄 모델과 의미｜장응혁 계명대학교 경찰행정학과 교수

계명대학교 경찰행정학과 교수 장응혁의 "강간죄 모델과 의미“ 토론 내용은 다음과 같습니다.

장응혁 교수는 현 일본 형법의 모델이 나오게 된 배경을 세 가지 측면으로 정리하였습니다. 일본은 우리나라와 다르게 법무부 입법이 활성화되어 있으며 법안 논의 과정에 있어 장기적인 회의 기간과 충분한 검토 과정을 거치는 점을 주요하게 꼽았습니다. 덧붙여 영국, 미국, 프랑스, 스웨덴 등 10개국 이상의 법제화 과정을 공동으로 검토하고, 종합적으로 연구한 배경이 있기에 일본 형법상 복잡한 규정이 나올 수 있었음을 설명하며, 우리나라 역시 법무부, 학회를 주축으로 기관이 책임을 갖고 종합적인 연구를 진행해야 함을 강조하였습니다.

또한, 한국의 경우 일본과 달리 판례가 잘 공개되지 않는 현실을 꼬집으며 판례를 바탕으로 연구와 발표 등이 이루어지기 위해서는 개선이 필요함을 이야기하였습니다. 끝으로, 판례, 판결문 등 사건 관련 자료를 피해자 단체에서 어떻게 활용하고, 연계하는지 질문하였습니다.

“일본은 우리나라와 다르게 대법원 판결과 법정 및 제출된 자료를 포함하여 공개합니다. 1심, 2심도 공개가 잘되고 있는 편이기에 이를 바탕으로 판사 등 법조인들이 종합적으로 판례를 정리하여 논문화하여 발표하였고, 이것은 우리나라에 없는 부분이라고 생각되기에 개선이 필요할 것 같습니다.”

[토론 3] 무엇에 동의한 것인가: 친밀한 관계, 술과 약물에 의한 성폭력｜송란희 한국여성의전화 상임대표

한국여성의전화 송란희 상임대표의 “무엇에 동의한 것인가:친밀한 관계, 술과 약물에 의한 성폭력”의 토론 내용은 다음과 같습니다.

송란희 상임대표는 일본의 경우, 형법상 혼인 관계 유무와 상관없이 처벌한다는 내용의 조항을 언급하며, 한국 사회에서 부부 강간은 신고 자체가 되지 않아 처벌이 잘 안되는 현실을 짚었습니다. 작년 UN여성차별철폐위원회에서 한국 정부에 부부 강간을 포함한 모든 강압적인 상황을 포함하고, 강간 정의에 대해 동의를 기반으로 개정할 것을 권고하였음에도 여전히 동의 없이 불평등한 권력관계를 이용해서 자행되는 강간 문제에 대한 해결을 내놓지 않는 상황을 이야기하였습니다.

이에 일본의 경우 아내 강간 처벌에 대한 원칙이 어떻게 가능하였는지, 가능한 배경과 논의 과정의 쟁점을 질문하였습니다.

또한 일본 개정 형법은 준강제성교죄를 부동의성교죄에 포함하는 점을 설명하며, 한국의 준강간은 폭행, 협박이 아닌 심신 상실, 항거불능을 조건으로 두기에, 피해자가 기억에 없는 피해 상황을 입증해야 하는 모순을 이야기했습니다. 피해자의 행위를 왜곡된 방식으로 해석하며, 이로 인해 친밀한 관계 내 더욱 해결이 어려운 현실을 짚었습니다. 이에 일본 형법 개정안 이후 준강간 기소율과 유죄율이 높아졌다면, 수사 기관 담당자의 인식 변화를 위한 교육 등의 과정이 있었는지, 추가로 GHB와 같은 약물 성폭력 중 피해자가 신고해도 검출이 안 되는 경우에 대해 어떻게 다루고 있는지 질문하였습니다.

[토론 4] 심신의 장해(장애), 동의/의사결정의 조건 질문하기｜나무 장애여성공감 성폭력상담소장, 전국성폭력상담소협의회 장애권역대표

장애여성공감 성폭력상담소장, 전국성폭력상담소협의회 장애권역대표 나무의 “심신의 장해(장애), 동의/의사결정의 조건 질문하기” 토론 내용은 다음과 같습니다.

나무 소장은 강간죄 동의 모델을 채택한 국가들의 공통 사항으로, 동의 무효화 규정을 별도로 둠과 동시에 ‘장애’ 자체를 비동의로 추정하고 있음을 주요하게 언급하며, 이에 일본에서 장애라는 조건에 명시적으로 들어간 배경 및 실제 법적 과정에서 어떻게 판단하고 해석하고 있는지, 장애가 있다면 처벌이 가능한 상황인지 질문하였습니다. 반면, 한국의 경우 장애인 성폭력 사건 시 성폭력 특례법으로 동의 무효화 규정과 유사한 법조가 있음에도, 수사 기관은 장애로 인한 조건을 자세히 살피기보다 입증 책임을 피해 판단이 용이한 폭행, 협박으로 단순 적용하는 문제를 짚었습니다.

입증 책임을 묻는 대상이 가해자로 전환되어야 함을 말하며, 장애여성을 동의의 주체로 보아야 함과 동시에 장애로 인해 파생되는 차별적인 조건을 주목하여 동의/부동의 의사를 맥락적으로 살펴야 함을 강조하였습니다. 이에 영국의 정신능력법 사례를 공유하며, 법 조항에 ‘동의’를 명시할 때 장애로 인한 의사결정을 내릴 수 없는 것으로 간주해서는 안 된다는 전제 조건이 필요함을 이야기했습니다. 장애인은 보호자에 의해 언제든 의사가 대리되는 현실에서, 의사결정 권한을 온전히 실현할 수 있는 사회적 관계와 제도 자원이 우리에게 있는가 질문해야 한다고 강조했습니다.

[질의응답]

발제에 대한 토론자 및 사전 질문에 대해 일본 SPRING 활동가들이 다음과 같이 답변하였습니다.

[질문 1]

일본 형법상 피해 행위에 있어 법정형을 달리하지 않고 동일한 조항으로 적용하는 이유와 실제 운용되는 방식을 묻는 질문에, 일본 구형법에서는 폭행, 협박, 항거불능, 심신 상실의 요건이 꽤 일체적으로 운영되어왔고, 사안마다 유무죄를 판단하는 기준이 명확하지 않아 지위 관계 이용한 심리적 항거불능 상태를 인정하는 사례도 있었기에, 조항을 폭넓게 해석하기 위해서는 동의가 없는 성행위 자체가 범죄라는 성범죄의 본질을 생각하여, 이를 일괄 적용하면 좋을 거라 판단하였다고 답하였습니다.

[질문 2]

8개 유형으로 나눈 것에 대한 반대 상황을 어떻게 극복하였느냐는 질문에, 폭행, 협박, 항거불능을 해석함에 있어 불균형을 조정하고자 여러　판례 분석을 하였으며 폭행, 협박, 항거불능, 심신 상실 요건을 두는 것과 우리가 제시한 8개의 유형을 두는 것 중 부동의 의사를 명확하게 표현할 수 있고, 무고를 덜 발생시킬 수 있는 것은 8개의 유형을 포함하는 것이며, 보다 죄형 법정주의에 입각한 조항임을 강하게 주장하며 반대 의견을 극복하였다고 답변하였습니다.

[질문 3]

혼인 관계의 강간죄 처벌 조항에 있어 반발은 없었는지 묻는 질문에, 일본은 법 개정 이전에도 부부 사이 강간죄는 성립이 됐었고 다만 경찰 차원에서 접수해주지 않는 등 현실적 문제가 존재하였으나, 법 규정이 명확하지 않아 발생하는 피해에 대한 법무성의 문제의식과 CEDAW 차원의 권고안이 있었기에 이를 반영해 법 개정이 되었다고 답변하였습니다.

[질문 4]

심신장애 여성의 성폭력 처벌과 장애 조항에 관한 질문에, 장애가 있다는 것만으로 범죄 성립의 요건이 되는 것은 아니며, 법 내용상 장애가 원인이 되어 성적 동의를 하는 데 동의 의사를 형성, 표명, 유지하는 것이 곤란한 상태로 만들어서 혹은 그러한 상태에 있는 것을 이용해서 성범죄에 이르렀을 경우 처벌을 한다는 부분을 명확하게 제시해두었으며, 의사 형성 과정 즉 포괄적인 요건이나 원인 사유 등을 자세히 따져보아서 이것이 인정되었을 때 범죄의 성립이 되는 것으로 해석해두었다고 답변하였습니다.

[질문 5]

일본의 법 개정 이후 사건 접수율이나 기소율이 높아진 배경에서, 수사 기관의 특정 연수나 교육 등이 이루어지는지 묻는 질문에,  형법 개정이 되었다 하더라도 사법 관계자를 포함한 대중에게 법 개정 내용을 주지시키지 못한다면 전혀 의미가 없다고 생각하여 스프링 차원에서는 경찰 대학에 서 롤 플레잉 형식으로 강의를 다섯 차례 하였으며, 다만 사법적인 판단의 불균형과 수사 기관에서의 2차 피해 문제는 여전히 남아 있기에 앞으로 교육과 연수 과정에 대해서는 국회의원들과 토론하고 있는 과정에 있고, 큰 과제라고 답변하였습니다.

[질문 6]

한국의 경우 강간죄 개정에 반발하는 백래쉬가 굉장히 강한데, 일본의 상황은 어떠했는지 묻는 질문에, 2019년 3월 많은 일본 국민들이 분노할 만한 성폭력 무죄 판결이 4건 연달아 있었기에 전국 각지에서 플라워 데모가 개최되면서, 언론 기자들의 열띤 취재로 인해 성범죄 형법 개정에 대한 논의와 성폭력 실태가 가시화되었으며, 법 개정 이후 저출산이 심각해질 거라는 말도 안 되는 지적이 있었으나 2021년부터 2023년까지 자체적으로 진행한 성폭력 실태 조사를 토대로 형법 학자, 변호사, 심리 상담사 등과 모여 치밀한 논의를 거듭한 결과, 반박에 대한 논거가 충분히 마련되었고 개정 직전까지 있었던 반발에도 이를 극복하여 개정할 수 있었다고 답변하였습니다.

[질문 7]

성폭력 판결 시 가해자의 고의 판단 부분에 대한 질문에, 일본에서도 형법의 원칙이기에 어쩔 수 없는 부분과 억울한 판결이 내려지는 경우가 많으나, 동의라는 부분을 동의로 착각했다는 변명을 할 수 없게 주지시키고 계몽해나가는 것이 중요하며 적극적인 동의를 요구하는 ‘Yes means Yes’형의 규정을 형법으로 명시할 시 고의가 없었다는 변명을 하기 어려울 것이라고 답변하였습니다.

[질문 8]

8가지 항목에 포함되지 않는 성행위에 대한 법 적용을 묻는 질문에, 기망 행위, 즉 자신을 독신이라고 거짓말하고 성행위를 한다던가, 행위 도중에 피임 기구를 빼는 등의 행위가 있었을 때 어떻게 처벌할 지에 대해서는 더 생각해야 하며, 기망에 해당하는 유형은 앞으로 큰 과제로서 논의해 나가야 할 것 같다고 답변하였습니다.

[붙임3] 웹자보