강간죄개정_4차 의견서20190918.pdf110.3K

“형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 개정할 것을 촉구합니다”

성폭력 가해자들이 피해자를 명예훼손, 무고 등으로 역고소하겠다고

위협하게 하는 현행 강간죄 구성요건

 

 

형법 제297조는 폭행, 협박을 이용하여 강간하는 행위만을 강간죄로 규정하며, 대법원은 강간죄가 성립하기 위한 폭행, 협박의 정도를 ‘최협의’ 폭행, 협박으로 제한하고 있습니다. 따라서 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 수준의 폭행, 협박을 이용한 경우라야 강간죄에 해당됩니다.

 

현행 형법 하에서 비장애성인에 대한 성적 침해가 범죄가 될 수 있는 경우는 강간, 업무상 위력에 의한 간음, 준강간뿐입니다. 즉, 술에 만취하였거나 정신을 잃고 있는 경우가 아닌 이상, 상대방의 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 수준에 미치지 못하는 폭행, 협박을 사용한 강간은, 업무상 위력이 입증되지 않으면 범죄에 해당하지 않습니다. 다시 말하면, 우리 법은 상대방이 원하지 않는 성관계를 하기 위해 상대방의 저항을 곤란하게 하는 수준의 폭행, 협박을 사용하는 행위를 허용하고 있습니다.

 

성폭력 상담소에 접수되는 상담 사례의 70% 이상이 직접적 폭행, 협박이 없는 사례였던 데서도 드러나듯, 저항을 현저히 곤란하게 하는 수준의 폭행, 협박이 없었더라도 자신이 원하지 않는 성관계를 상대방이 억지로 한 행위를 성폭력이라고 인식하는 것이 일반인의 법감정입니다. 지금 시대의 평범한 사람들은, 자신이 성관계를 원하지 않았음에도 불구하고 상대방이 강제로 성관계를 시도하였을 때, 이를 성폭력 피해로 경험하고, 형법이 개입할 것을 기대합니다. 그러나 형법은 이러한 일반인의 법감정에서 너무 멀리 떨어져 있습니다.

 

일반인들의 성폭력에 대한 인식과 형법의 처벌 범위 사이의 간극은, 성폭력 피해를 경험하고 법이 개입해주기를 기대하는 사람들을 보호하지 못하는 데에서 그치지 않고, 더 나아가 그들을 피의자의 지위에 서도록 만들고 있습니다. 바로 성폭력 피해자를 의심하고, 성폭력 무고 혐의를 씌우는 것입니다.

 

지난 7월 발표된 성폭력 무고죄 검찰 통계에 따르면, 성폭력 무고 고소 중에서 82.6%는 불기소처분으로 종료되었습니다. 성폭력 무고 고소로 검찰이 기소한 사건 중에서도 15.5%는 무죄가 선고되었습니다. 즉, 성폭력 가해자로 지목된 사람이, ‘상대방이 거짓으로 성폭력 피해를 주장하는 것’이라면서 상대방을 무고죄로 고소한 사건 중에서 실제로 성폭력 무고로 밝혀진 사건은 극히 드물다는 것입니다. 이로부터, 성폭력으로 무고를 당했다는 고소 중에서는, 진정한 무고 피해를 입은 경우보다도, 상대방이 원하지 않는 성관계를 억지로 했으면서도 상대방을 무고죄로 고소하는 경우가 훨씬 많을 것이라고 추정할 수 있습니다.

 

성폭력 가해자가 가해를 인정하기는커녕 성폭력 피해자를 무고로 고소할 수 있는 이유 중 하나는, 우리 법에서 성폭력이 인정되는 범위가 매우 좁아서 범죄를 입증하기가 어렵기 때문입니다. 본래 무고죄는 상대방이 형사처분을 받게 하기 위해 허위 사실을 신고할 때라야 성립합니다. 하지만, 성폭력과 같이 범죄가 인정되는 범위는 좁고 피해자에 대한 의심은 사회적으로 널리 퍼져 있는 사건에서는, 피해자가 스스로 ‘피해를 입었다고 생각’하였음에도 불구하고 피해를 ‘입증’하지 못하였다는 이유에서 무고 혐의를 받고 거꾸로 수사 대상이 되는 문제가 드물게 발생하기도 합니다. 성폭력 가해자 측에서 이러한 현실을 악용하여, 피해자가 피해를 주장하지 못하도록 하기 위해 성폭력 무고 가해자로 몰아가는 것입니다.

 

우리 법이 성폭력의 성립 범위를 좁게 인정한다는 점은, 성폭력 피해자에게 명예훼손, 무고 등으로 역고소를 하겠다는 성폭력 가해자의 위협을 더 수월하게 만들어 줍니다. 성폭력 피해자가 자신의 경험을 성폭력 피해라고 생각하더라도 우리 법이 인정하는 성폭력범죄에는 해당되지 않는 경우가 많고, 그럴 경우 피해자는 성폭력 피해를 입증할 수 없을 것이기 때문입니다. 최협의의 폭행, 협박을 이용한 행위에만 강간이라는 이름을 붙이는 형법의 태도는 일반인의 법감정과 동떨어진 기준으로서, 성폭력 피해자를 무고 가해자로 둔갑시키는 데 기여하고 있습니다.

 

실제로 성폭력 피해자가 무고로 처벌 받는 사례는 매우 드물다고 하더라도, 성폭력을 신고했다가 역고소를 당할지도 모른다는 우려는 성폭력 피해자에게 큰 위협이 됩니다. 무고 가해자로 몰린 성폭력 피해자가 결국에는 불기소처분이 된다고 하더라도, 성폭력 피해자가 도리어 무고죄 혐의를 받고 수사 대상이 되는 것은 피해자에게 극심한 고통을 주며, 우리 사회의 수많은 피해자들을 침묵하도록 만듭니다.

 

성폭력의 입증이 어렵고 성폭력 성립 범위가 좁을수록, 더 많은 피해자들은 자신의 피해 사실을 말하지 못하게 됩니다. 이에 <‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의>는 형법 제297조 강간죄의 성립 요건을 ‘폭행, 협박’에서 ‘동의 여부’로 전환하여 성폭력에 대한 일반인의 인식을 형법 안으로 수용하고, 피해를 입증하지 못하여 겪을 수 있는 위험 때문에 자신의 피해 경험을 말하지 못하도록 하는 일체의 장애물을 제거할 것을 촉구합니다.

 

 

2019. 09. 18.

‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의

(총 208개 단체/중복기관수 제외)

 

강간죄개정_3차 의견서20190813.pdf120.9K

“형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 개정할 것을 촉구합니다”
국제법 및 해외입법례, 강간죄를 ‘동의’ 여부로 판단

​

1. 2018년 #미투 운동은 한국 사회에서 오랫동안 해결하지 못한 숙제로 남아 있던 성폭력 문제를 공론장으로 끌어올렸습니다. 그러나 현행 형법 제297조가 강간죄의 구성요건을 ‘폭행 또는 협박’으로 규정하고 있는 데에 비해, 현실의 성폭력은 지위나 권세, 영향력 등을 이용해 가해자의 물리적인 폭행이나 명시적인 협박이 수반되지 않는 다양한 유형으로서 발생하고 있어, 현재 성폭력 피해를 호소한 모든 피해자가 법적으로 적절한 구제를 받지는 못하고 있는 상황입니다. 이러한 법제와 현실간의 괴리로 인해 성폭력을 처벌하는 데 있어서의 법적 공백이 생겨나게 되었을 뿐 아니라, 강간에 있어서의 폭행 또는 협박을 입증하기 위해 피해자에게 저항 유무, 과거 성이력 등이 질문되는 등의 2차 피해가 일어나거나, 가해자들의 피해자에 대한 보복성 역고소가 비일비재해지는 등 많은 부작용이 발생하고 있습니다

 

2. 이에 208개의 여성인권단체와 전문가들로 구성된 <’강간죄’ 개정을 위한 연대회의>에서는 형법 제297조를 개정하여 강간죄의 구성요건을 ‘폭행 또는 협박’이 아닌 ‘동의’여부로 규정할 것을 촉구하고 있는 바, 본 의견서에서는 국제법 및 해외 입법례와 같은 국제적 기준이 강간을 판단함에 있어 ‘동의’여부를 그 기준으로 하는 방향으로 수렴되고 있음을 강조하고, 우리 형법 역시 국제적 기준에 부합할 수 있도록 개정되는 것이 바람직함을 제시하려 합니다.

​

3. 우선 국제법상의 기준을 살펴보자면, 국제형사재판소와 유럽인권재판소와 같은 국제재판소들은 모두 ‘동의’여부에 따라 강간을 판단하고 있습니다. 국제형사재판소는 ‘동의의 부재‘를 강간 성립 여부 판단의 주안점으로 둡니다. 유럽인권재판소는 ‘폭행 및 협박’이 아닌 ‘동의’여부를 기준으로 강간을 판단하는 것이 국제적인 추세임을 확인하면서, 유럽인권협약에 의하여 국가는 피해자의 동의 없이 이루어진 모든 성적 행위를 기소하고 처벌해야 할 의무가 있다고 판시하였습니다.

​

4. 유엔 역시 각국이 동의 여부를 기준으로 강간을 정의할 것을 여러 차례 권고한 바 있습니다. 2010년 유엔 여성지위향상국은 여성 대상 폭력에 대한 입법권고안을 담은 핸드북을 발행하여, 각국 형법이 유형력 또는 폭행의 행사를 강간의 구성요건으로서 요구하고 있는 경우 그러한 조건을 삭제할 것을 요청하였습니다. 아울러 ‘명백하고 자발적인 동의’를 강간 판단의 기준으로 삼거나, ‘강압적인 상황’이 존재하는 경우 강간이라고 보되 ‘강압적인 상황’의 해석을 넓게 하는 방식의 입법이 이루어져야 한다고 권고하였습니다. 유엔 여성차별철폐위원회 역시 여러 결정을 통해 동의 여부를 기준으로 강간이 정의되어야 한다는 의견을 개진한 바 있고, 2017년에는 일반권고 제35호 제29조 (e)에서 성범죄는 ‘자유로운 동의의 부재’를 기준으로 정의되어야 하며, 강압적인 상황 하였던 경우 이를 고려해야 한다고 명시하였습니다. 특히 유엔 여성차별철폐위원회는 2018년 제8차 한국정부의 성평등 정책 전반에 대해 심의한 후, 형법 제297조를 개정하여 피해자의 자유로운 동의의 부재를 중심으로 강간을 정의하여야 한다고 권고하기도 했습니다.

​

5. 이외에도 여성에 대한 폭력과 가정폭력 방지 및 근절을 위한 유럽 평의회 협약(이스탄불 협약, 2011년)은 동의 없는 모든 성적 행위는 범죄화되어야 한다고 규정하였고, 이 협약은 유럽의 34개국이 비준, 46개국이 서명하였습니다.

​

6. 해외 각국의 구체적인 입법례를 보더라도 영국, 스웨덴, 독일, 아일랜드, 캐나다, 호주, 미국(11개 주) 등의 여러 선진국들은 이미 이러한 국제적 기준에 따라, 피해자의 의사에 반한 또는 동의 없는 성적 침해를 강간죄 등으로 규정하여 폭행 및 협박 없는 성폭력 사례들을 처벌하고 있습니다. 또한 형식적으로는 동의가 있다고 보이나 폭행·협박, 위계·위력, 피해자의 취약성(연령, 신체적·정신적 장애, 음주, 약물 복용, 무의식, 수면, 공포 등)을 이용한 경우 등으로서 실질적으로 자유롭고 자발적인 동의가 이루어지기 어렵다고 판단되는 경우에도 동의의 부재를 간주하여 처벌하는 입법을 채택하였습니다. 특히 이중 스웨덴은 가해자가 심각한 부주의로 피해자의 동의를 확인하지 못한 경우까지 처벌하도록 규정하여, 국제 기준보다도 좀더 진일보한 입장을 보여주고 있습니다..

 

 

7. 이상에서 살펴본 바와 같이, 국제법과 선진적인 해외 입법례는 모두 강간을 ‘동의’여부를 중심으로 판단하고 있습니다(<표1> 국제법과 해외 입법례를 통해 본 강간죄 구성요건 참조). 이에 <‘강간죄’개정을 위한 연대회의>는, 국회가 형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’여부로 개정하여, 국제적 기준 및 권고에 우리 형법이 부합하도록 할 뿐 아니라, 성폭력 피해자가 법적 처벌의 공백으로 인해 피해를 구제받지 못하거나 수사·재판 과정에서 2차 피해를 입는 일이 더는 발생하지 않게 할 것을 촉구합니다.

​

2019. 08. 13.

‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의

(총 208개 단체/중복기관수 제외)

​

 

 

 

강간죄개정_2차 의견서20190709.pdf100.1K

직접적인 ‘폭행‧협박’ 없이 발생하는 강간 전체 71.4%

: 전국 66개 성폭력상담소 2019.1-3. 상담사례 분석

 

​

1. 2018년 #미투 운동은 성폭력이 직접적인 폭행·협박이 아닌 지위와 권세, 영향력 등을 이용하여 발생하고 있는 현실을 보여주었다. 형법상 강간죄나 강제추행죄와 같은 성폭력 관련 법률은 성적 침해의 수단을 “폭행 또는 협박”으로 규정하고 있으나, 현실에서 성적 침해는 가해자의 물리적인 폭행이나 명시적인 협박을 수반하지 않는 다양한 상황에서 발생하고 있다.

 

2. 2019년 1월부터 3월까지 전국성폭력상담소협의회를 통해 전체 66개 성폭력상담소에 접수된 강간(유사강간포함) 상담사례들을 살펴본 결과, 성폭력 피해사례 총 1,030명 중 직접적인 폭행·협박 없이 발생한 성폭력 피해사례는 71.4%(735명)에 달하고, 직접적인 폭행‧협박이 행사된 성폭력 피해사례는 28.6%(295명)에 불과한 것으로 나타났다. 성폭력 신고율이 10% 미만으로 매우 낮고, 현행 수사·재판기관에서 강간죄의 구성요건을 “상대방의 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 최협의의 폭행·협박”으로 해석하고 있는 현실에서 실제로 처벌 가능한 성폭력 피해사례는 28.6%보다 훨씬 낮을 수밖에 없다.

 

3. 현재 국회에는 강간죄의 구성요건을 “의사에 반하여” 또는 “동의 없이”로 변경하거나 비동의간음죄를 별도로 신설하는 내용을 주요 골자로 하는 9개의 형법 개정안이 발의된 상황이다. 국회 법제사법위원회 제1소위에서 개정안들에 대한 본격적인 논의를 기다리고 있다. 이에 208개의 여성인권운동단체와 전문가들로 구성된 <‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의>는 형법 제297조 강간죄를 개정하여 성폭력 구성요건을 ‘동의’ 여부를 중심으로 규정할 것을 강력하게 촉구한다.

​

4. 현행 형법상 강간죄를 구성하는 “폭행 또는 협박”은 성폭력 행위 당시에 가해자가 직접적인 폭행·협박을 하는 경우를 의미한다. 그러나 강간(유사강간포함) 상담사례 분석에 따르면, 성폭력 행위 당시에 가해자가 물리적인 폭행이나 명시적인 협박으로 피해자의 저항을 억압한 사례는 전체 사례 중 28.6%에 지나지 않았다. 20세에서 64세인 성인이나 65세 이상 고령자의 경우 각각 31.6%, 37.5%였으나, 19세 미만 미성년자나 장애인인 경우 각각 23.7%, 26.0%로, 직접적인 폭행‧협박을 한 성폭력 사례의 비율은 미성년자나 장애인의 경우에 상대적으로 더 낮게 나타난다.

 

5. 성폭력 행위 당시에 직접적인 폭행‧협박이 없었던 강간(유사강간포함) 상담사례는 전체 사례 중 무려 71.4%를 차지한다. 이러한 상담사례는 크게 두 가지 유형으로 나뉜다.

첫째로, 가해자가 성폭력 행위 당시에 직접적인 폭행·협박을 하지 않더라도 피해자가 벗어나기 어렵고 도움받을 수 없는 상황으로 인해 저항을 포기하는 사례들이 있다. 상습적으로 신체적인 위협을 가해온 남자친구에 대한 두려움 때문에 저항하지 못하는 상황에서 발생한 성폭력, 입원 중에 의료인에 의해 발생한 성폭력, 여행지에서 가이드에게 의존할 수밖에 없는 고립된 상황에서 발생한 성폭력 등이 이에 해당한다. 상담사례에 의하면, 많은 성폭력 피해자가 가해자와의 관계, 힘 또는 권력의 차이, 피해자의 취약한 상황, 상습적인 학대에 노출된 경험 등에 따라 직접적인 폭행·협박이 없더라도 저항하기 어려운 상황에 놓인다.

 

둘째로, 가해자가 성폭력 행위 당시에 직접적인 폭행·협박을 하지 않더라도 피해자를 속이거나 피해자가 신체적·정신적으로 무력한 상태를 이용하는 사례들이 있다. 피해자가 잠이 든 상황에서 발생한 성폭력, 피해자가 술 또는 약물에 취한 상태일 때 발생한 성폭력, 피해자가 거부 의사를 밝혔음에도 기습적으로 발생한 성폭력 등이 이에 해당한다. 비록 준강간죄 등에서 “심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여” 성폭력을 하는 경우 처벌하도록 규정하고 있으나, “심신상실 또는 항거불능”이라는 구성요건은 “최협의의 폭행·협박”에 준하는 매우 협소한 경우에만 성립이 인정되고 있어, 두 번째 유형에 해당하는 성폭력 상담사례 중 대부분은 준강간죄 등으로 포섭될 수 없다.

 

6. 가장 최근의 강간(유사강간포함) 상담사례들을 분석한 결과에서 나타나듯이, 직접적인 폭행·협박이 없는 성폭력 상담사례가 전체 사례 중 71.4%를 차지하고 있지만, 현행 형법상 강간죄 등 성폭력 법률로는 이러한 성폭력 사례들을 처벌할 수 없다. 이는 성폭력 피해를 호소하는 사례 중 대부분이 한국의 현재 법률에서는 처벌의 사각지대에 놓여있음을 의미한다. 국회는 하루빨리 강간죄의 구성요건을 “폭행 또는 협박” 여부가 아니라 “동의 없이” 또는 “명백한 동의 없이” 등으로 “동의” 여부를 중심으로 규정하도록 형법 및 성폭력 관련 법률 전반을 개정하여야 한다. 이는 UN 여성차별철폐위원회(2018.3.9.)에서 한국 정부에 권고한 사항이며 세계적 흐름이다.

 

7. 독일이나 영국, 스웨덴 등 선진국들은 이미 피해자의 의사에 반하는 또는 동의 없는 성적 침해를 강간죄 등으로 규정함으로써 폭행‧협박 없는 성폭력 사례들을 처벌하고 있다. 독일의 경우에는 “인식 가능한 의사에 반하는” 성적 침해를 기본적인 성폭력 범죄 개념으로 변경하였고, 스웨덴의 경우에는 피해자의 “동의 없이” 성적 행위를 하는 것을 강간죄로 규정하면서 “피해자가 가해자에게 의존하는 상황을 이용”하는 것을 피해자의 동의 없는 행위로 명시하고 있다. 한국도 이러한 입법 변화를 고려하여 형법상 강간죄 등의 법 개정을 추진하고, 성폭력 피해를 방치하는 한국의 법 현실을 개선하여야 할 것이다.

 

8. 여성인권운동단체들은 1991년 성폭력특별법 제정 운동 당시부터 최협의설을 폐기하고 “폭행·협박”이라는 구성요건을 개정하도록 촉구해왔다. 2005년에 결성된 <여성인권법연대>는 형법 제297조 강간죄를 “동의 없는 성적 행동 등” 죄로 규정하고 성폭력 관련 법률의 패러다임 자체를 바꾸는 「2007년 형법 개정안」을 제안해 임종인 의원이 발의, 공청회를 개최하기도 하였다. 208개의 여성인권운동단체와 전문가들로 구성된 <‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의>는 앞으로도 국회의 행보를 주시하며 성폭력에 대한 패러다임을 “폭행 또는 협박”에서 “동의” 여부로 전환하기 위한 법 개정 및 성문화 바꾸기 운동을 적극적으로 이어나갈 것이다.

 

2019. 07. 09.

‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의

(총 208개 단체/중복기관수 제외)

​

 

강간죄개정_1차 의견서20190330.pdf101.2K

 

2018년 #미투 운동은 한국 사회에서 오랫동안 해결하지 못한 숙제로 남아 있던 성폭력 문제를 공론장으로 끌어올렸다. 수많은 피해자가 피해 경험을 세상에 말하였고, 성폭력이 일상에서 만연하게 발생하는 사회구조적 문제임을 밝혔다. 현행법과 판례가 피해자 인권보장, 가해자 처벌, 재발 방지의 역할을 하기보다 오히려 피해자에게 저항 유무, 과거 성이력을 묻는 등 2차 피해를 일으키고 보복성 역고소의 도구로 악용되는 현실도 명백하게 드러났다. 이에 강간죄의 구성요건을 변경하거나 비동의간음죄를 별도로 신설하는 내용을 주요 골자로 하는 8개의 형법 개정안이 국회에 상정되었다. ‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의는 해당 형법 개정안들에 대한 국회 법제사법위원회의 일괄 심사를 앞두고 다음과 같은 의견으로 형법 개정을 촉구한다.

 

1. 형법 제297조 강간죄를 개정하라

 

형법 제297조 강간죄의 구성요건은 ‘폭행 또는 협박’ 여부가 아닌 ‘동의’ 여부로 개정되어야 한다. 현행 강간죄 규정과 ‘최협의설’은 다양한 유형의 성폭력을 성범죄로 포괄하지 못하고 성폭력의 법적 처벌 공백을 만들고 있기 때문이다.

 

현행 형법 제297조 강간죄는 ‘폭행 또는 협박’을 구성요건으로 규정하고 있다. 그동안 판례는 강간죄가 성립하기 위한 ‘폭행 또는 협박’의 정도를 ‘상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란’하게 하는 경우로 한정하는 ‘최협의설’에 근거하여 성폭력을 매우 엄격하게 판단해왔다. 과거 성폭력의 보호법익을 여성의 ‘정조’로 규정하고 피해자를 ‘보호할만한 여성’과 ‘보호할 가치가 없는 여성’으로 구분했던 시절부터 이어져 온 구시대적 관행의 잔재이다.  여전히 실제 수사․재판 과정에서는 얼마나 심한 폭행 또는 협박이 있었는지에 초점을 둔 ‘최협의설’의 영향을 벗어나지 못하고 있다.

 

#미투 운동은 성폭력을 ‘폭행 또는 협박’ 여부로 협소하게 규정하는 것이 얼마나 현실과 괴리되는지 세상에 알렸다. 이는 그동안 여성계가 꾸준히 ‘최협의설’을 비판하고 형법 개정을 요구하면서 주장해온 바이기도 하다. 성폭력은 신고율이 1.9%(여성가족부 「2016년 전국 성폭력 실태조사」)에 불과하여 암수율이 매우 높은 범죄라는 사실까지 고려한다면 현행법 규정과 ‘최협의설’에 따른 수사․재판 관행이 만들어낸 성폭력의 법적 처벌 공백은 그 규모를 가늠하기 어려울 만큼 크다.

 

따라서 강간죄를 개정하여 성폭력의 법적 처벌 공백을 없애고, 피해자의 관점을 반영한 제대로 된 수사와 처벌이 이루어질 수 있도록 할 필요가 있다.

 

2, 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부를 중심으로 규정하라

 

강간죄의 구성요건은 반드시 ‘동의’ 여부를 중심으로 규정되어야 한다. ‘부동의 의사에 반하여/명백한 거부의사 표시에 반하여’ 등과 같이 구성요건을 규정할 경우 다시금 성폭력 피해자에게 ‘얼마나 저항했는가’, ‘왜 거부의사를 표시하지 않았는가’라고 질문하는 화살이 돌아와 사실상 ‘최협의설’을 유지하는 것과 똑같은 결과를 낳을 수 있다. ‘의사에 반하여’로 구성요건을 규정할 경우 현행법보다 해석을 넓게 할 여지는 있으나 ‘상대의 의사에 반하였는지 여부를 어떻게 알 수 있는가’ 하는 쟁점이 생긴다. 따라서 ‘내심의 의사’에 반하는 경우로 폭넓게 해석하지 않고 ‘명시적인 거부 의사’를 밝힌 경우에만 한정하여 적용할 가능성이 크고, 그렇게 된다면 결국 위와 마찬가지로 성폭력 피해자에게 저항/거부 여부를 묻는 화살이 돌아가게 될 것이다. ‘동의 없이’ 또는 ‘명백한 동의 없이’ 등으로 ‘동의’ 여부에 초점을 둔 구성요건을 두어 피의자/피고인에게 ‘어떻게 동의를 구하였는가’, ‘무엇을 근거로 동의 여부를 판단하였는가’ 질문하도록 형법 개정이 이루어져야 한다.

 

국제적으로는 이미 성폭력의 주요한 판단기준을 ‘동의’ 여부로 보고 있다. UN 여성차별철폐위원회에서는 2017년에 일반권고 제19호를 업데이트하여 일반권고 제35호(e)에 “강간을 포함하여 성폭력을 신변 안전 및 육체적, 성적, 정신적 온전성(integrity)에의 권리에 반하는 범죄로 특정짓고, 부부강간, 지인강간, 데이트 강간을 포함하여, 성범죄의 정의가 자유로운 동의의 부재에 기반을 둔 강압적인 상황을 고려한 것으로 보장하라”고 명시하고 있다. 더욱이 UN 여성차별철폐위원회에서는 2018년 제8차 한국정부의 성평등 정책 전반에 대한 심의 후, ‘젠더에 기반한 여성에 대한 폭력(Gender Based Violence)’ 분야 7가지 권고 내용 중 첫 번째로 “「형법」 제297조를 개정하여, 피해자의 자유로운 동의 부족을 중심으로 강간을 정의하고, 특히 배우자 강간을 범죄화할 것”이라고 권고하기도 하였다.

 

국회는 국제적 기준 및 권고에 맞게 형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 개정하여야 하며, 이를 구체적인 법 조항으로 규정함에 있어서 더는 성폭력 피해자가 법적 처벌 공백 때문에 피해를 구제받지 못하거나 수사․재판 과정에서 2차 피해를 겪지 않도록 면밀하게 논의하고 검토하여야 한다. ‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의는 앞으로도 국회의 행보를 주시하며 성폭력에 대한 패러다임을 ‘폭행 또는 협박’에서 ‘동의’ 여부로 전환하기 위한 법 개정 및 성문화 바꾸기 운동을 적극적으로 이어나갈 것이다.

​

2019. 3. 30.

‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의

 

​